2018.03.13

김현철 칼럼 | CEO가 알아야 할 계약체결 요령 ②

김현철 변호사 | CIO KR
임원들에게 법률적 지식이 필수적으로 요구되고 있는 시대다. 클라우드와 IT 서비스 아웃소싱 등을 담당하고 있는 CIO로서는 더욱 그렇다. 지난 칼럼에 이어 계약서 작성 시 알아두어야 할 '디테일'을 정리했다. 

계약서의 제목(題目)과 전문(前文)
계약서에 대한 구체적인 해석은 제목에 의해 결정되는 것이 아니라 구체적인 조문들에 의해 결정된다. 그러나 그 계약의 특징을 한 눈에 표현할 수 있는 제목을 선택할 필요가 있다. 다만 여러 계약유형이 혼합되어 어느 하나로 제목을 정하기 어려울 때는 굳이 "○○계약서"라고 특정하지 말고 그냥 "계약서"라고 쓰는 게 좋다. 어떤 사람들은 약정서를 계약서보다 구속력이 약한 문서로 오해하기도 하지만 둘 다 같은 말이다.

제목 다음에 서술하는 부분을 전문(前文)이라고 하는데, 당사자 및 계약의 명칭을 기재하고, 계약체결 경위를 기재한다. 전문규정을 반드시 두어야 하는 것은 아니지만, 되도록 쓰는 것이 바람직하다. 왜냐하면 계약조항이 불분명한 경우에 해석의 방향을 제시하고, 특히 계약체결의 동기를 기재한 경우에는 추후 '동기의 착오에 따른 계약취소'의 여지가 있다. 따라서 이로 인한 향후의 유 · 불리를 미리 예측할 필요가 있다.

계약기간 조항
계약기간의 대표적 형태로 ‘자동종료’ 조항과 ‘자동연장’ 조항이 있다. “· · · 특별한 의사표시가 없을 경우 본 계약은 기간만료로 종료한다”는 규정이 ‘자동종료’ 조항이고, “· · · 특별한 의사표시가 없을 경우 동일한 조건으로 1년간 자동 연장되는 것으로 한다”는 규정이 ‘자동연장’ 조항이다. 기간만료 이후에 재협상을 하는 것이 유리한 쪽은 ‘자동종료 조항’을, 그 반대쪽은 ‘자동연장 조항’을 고수할 필요가 있다. 한편 “동일한 조건으로 연장된다”는 규정에 대해서는 ‘단서’로써 대비책을 강구해야 한다. 왜냐하면 변동될 여지가 있는 조건에 대해서 발목이 잡힐 가능성이 있기 때문이다.

[예시] 계약 만료일 1 개월 전까지 "갑" 또는 "을"이 갱신거절의 의사표시를 하지 않을 때에는 동일한 조건으로 1년간 연장되는 것으로 한다.
[수정] 계약 만료일 1 개월 전까지 "갑" 또는 "을"이 갱신거절의 의사표시를 하지 않을 때에는 동일한 조건으로 1년간 연장되는 것으로 한다. 다만 목적물의 단가 및 로열티 rate에 대해서는 별도 합의를 거쳐야만 확정되는 것으로 한다.

계약기간과 관련해 ‘잔존의무 조항’을 잊지 말아야 한다. 즉 계약이 종료되었다고 하더라도 유지되어야 할 의무를 명시하고 그 기간을 확정지어야 한다. 한편 계약기간의 연장협상에 관하여 ‘을’은 자신을 보호할 최소한의 보장책으로 우선협상권을 명시하는 것이 좋다. 표준적인 문구는 다음과 같다.

[예시] 제○○조 [계약연장 시의 우선협상권]
1. "갑"은 본 계약의 만료일 60일 전부터 30일 전까지 계약의 연장에 대하여 "을"과 협상을 하며, 동 기간 동안 "갑"은 제3자와 사이에 본 계약과 관련한 어떠한 협상 및 접촉을 할 수 없다.
2. 제1항의 기간 동안 협상이 결렬될 경우, "갑"은 제1항의 협상기간 동안 "을"이 제시하였던 조건을 하회하는 조건을 제시한 제3자와 계약을 할 경우, "을"에게 금 ○○○원의 위약금을 지급하여야 한다.

위약금 조항
손해배상청구를 하려면 '채무불이행(계약위반) 사실'과 '손해발생 사실' 및 '손해액수'를 증명하여야 한다. 그런데 위약금 조항이 있으면, "(상대방의 귀책사유에 의한) 채무불이행 사실"만 입증하면 된다. 즉 손해가 발생했다는 사실과 손해액수를 증명하지 않아도 되며, 이는 소송에서 대단히 위력적이다. 무언가 손해가 있는데 그 사실과 그 액수를 증명하기 어려운 경우가 대부분이기 때문이다. 한편 실제 손해액이 위약금을 초과하는 경우를 대비해, "초과부분에 대해서도 배상하여야 한다"고 규정할 필요도 있다.

"위약금"이 손해배상액을 미리 정하는 것(민법 제398조)으로 해석되는 것에 반하여, "위약벌"은 계약위반에 대한 징벌을 뜻한다. 그래서 "위약금"은 민법 제398조제2항에 따라 감액될 수 있지만, "위약벌"은 감액되지 않는다. 그런데 민법 제398조제4항에 의해 '손해배상액 예정'으로 추정되므로 법원의 감액을 막기 위해서는 "위약벌"이라는 사실을 반증(反證)하여 추정을 깨뜨려야 한다. 따라서 계약서에 "손해배상액의 예정이 아닌 위약벌"이라고 명시하는 것이 가장 좋다.

손해배상 조항
민법 제393조 제1항은 손해배상의 범위를 통상의 손해를 그 한도로 한다고 정하고 있다. 통상의 손해란 일반적인 의미에서 인과관계가 인정되는 손해를 뜻한다. 그래서 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다. 결국 이러한 특별손해를 채무자가 알았거나 알 수 있었는지 여부를 증명할 수 있느냐가 소송에서의 관건적인 사항이다. 따라서 이러한 특별한 사정을 미리 계약서에 삽입을 하게 되면 나중에 있을 소송에서의 입증부담을 덜 수 있게 된다.

[예시]
1. "을"은 자신이 공급하는 기자재의 하자로 인해 "갑"의 윤전기가 운전 중단될 경우, "갑"에게 발생하는 손해가 1일 기준 약 2,000만원에 상당하다는 점을 충분히 인지한다.
2. 따라서 만약 "을"이 공급한 기자재의 하자로 인해 "갑"에게 손해가 발생할 경우 위 제1항의 내용을 감안하여 "갑"에게 발생한 손해를 배상하여야 한다.

일반적으로 돈을 제때에 주는 경우는 거의 없다. 따라서 금전지급에 관한 조항에서는 반드시 연체할 때를 대비한 규정을 둘 필요가 있다. 예를 들어 “만약 위 지급기일을 지키지 못하면 연 20%에 상당하는 지연이자를 가산하여 지급해야 한다”고 규정하는 것이다. 만약 이러한 페널티 조항이 없으면 민사상 거래는 연 5%, 상사거래는 연 6%의 지연배상만을 청구할 수 있을 뿐이다.

이것은 물품공급계약에서도 마찬가지이다. 물품공급이 지연될 경우에 그 손해액이 과연 얼마인지 증명하기는 대단히 어려운 일이다. 따라서 이에 대해 지체상금을 정할 필요가 있으며, 보통 1일 당 계약금액의 1/1000~2/1000 사이에서 정하고 있다. 반대로 공급자의 입장에서는 “단, 지체상금은 계약금액 총액의 ◯◯%를 넘지 못한다”는 단서를 부가하여 제한할 필요가 있다.

* 김현철 변호사는 1994년 서울대학교 컴퓨터공학과를 졸업하고 2004년 사법연수원을 수료(33기)했다. 엔지니어링 분쟁 자문 및 소송 분야를 전담하고 있으며 대한변협심의등록 전문분야는 [민사법] 및 [회사법]이다. 최근 도서출판 르네상스를 통해 '지배당한 민주주의'를 발간했다. ciokr@idg.co.kr 

2018.03.13

김현철 칼럼 | CEO가 알아야 할 계약체결 요령 ②

김현철 변호사 | CIO KR
임원들에게 법률적 지식이 필수적으로 요구되고 있는 시대다. 클라우드와 IT 서비스 아웃소싱 등을 담당하고 있는 CIO로서는 더욱 그렇다. 지난 칼럼에 이어 계약서 작성 시 알아두어야 할 '디테일'을 정리했다. 

계약서의 제목(題目)과 전문(前文)
계약서에 대한 구체적인 해석은 제목에 의해 결정되는 것이 아니라 구체적인 조문들에 의해 결정된다. 그러나 그 계약의 특징을 한 눈에 표현할 수 있는 제목을 선택할 필요가 있다. 다만 여러 계약유형이 혼합되어 어느 하나로 제목을 정하기 어려울 때는 굳이 "○○계약서"라고 특정하지 말고 그냥 "계약서"라고 쓰는 게 좋다. 어떤 사람들은 약정서를 계약서보다 구속력이 약한 문서로 오해하기도 하지만 둘 다 같은 말이다.

제목 다음에 서술하는 부분을 전문(前文)이라고 하는데, 당사자 및 계약의 명칭을 기재하고, 계약체결 경위를 기재한다. 전문규정을 반드시 두어야 하는 것은 아니지만, 되도록 쓰는 것이 바람직하다. 왜냐하면 계약조항이 불분명한 경우에 해석의 방향을 제시하고, 특히 계약체결의 동기를 기재한 경우에는 추후 '동기의 착오에 따른 계약취소'의 여지가 있다. 따라서 이로 인한 향후의 유 · 불리를 미리 예측할 필요가 있다.

계약기간 조항
계약기간의 대표적 형태로 ‘자동종료’ 조항과 ‘자동연장’ 조항이 있다. “· · · 특별한 의사표시가 없을 경우 본 계약은 기간만료로 종료한다”는 규정이 ‘자동종료’ 조항이고, “· · · 특별한 의사표시가 없을 경우 동일한 조건으로 1년간 자동 연장되는 것으로 한다”는 규정이 ‘자동연장’ 조항이다. 기간만료 이후에 재협상을 하는 것이 유리한 쪽은 ‘자동종료 조항’을, 그 반대쪽은 ‘자동연장 조항’을 고수할 필요가 있다. 한편 “동일한 조건으로 연장된다”는 규정에 대해서는 ‘단서’로써 대비책을 강구해야 한다. 왜냐하면 변동될 여지가 있는 조건에 대해서 발목이 잡힐 가능성이 있기 때문이다.

[예시] 계약 만료일 1 개월 전까지 "갑" 또는 "을"이 갱신거절의 의사표시를 하지 않을 때에는 동일한 조건으로 1년간 연장되는 것으로 한다.
[수정] 계약 만료일 1 개월 전까지 "갑" 또는 "을"이 갱신거절의 의사표시를 하지 않을 때에는 동일한 조건으로 1년간 연장되는 것으로 한다. 다만 목적물의 단가 및 로열티 rate에 대해서는 별도 합의를 거쳐야만 확정되는 것으로 한다.

계약기간과 관련해 ‘잔존의무 조항’을 잊지 말아야 한다. 즉 계약이 종료되었다고 하더라도 유지되어야 할 의무를 명시하고 그 기간을 확정지어야 한다. 한편 계약기간의 연장협상에 관하여 ‘을’은 자신을 보호할 최소한의 보장책으로 우선협상권을 명시하는 것이 좋다. 표준적인 문구는 다음과 같다.

[예시] 제○○조 [계약연장 시의 우선협상권]
1. "갑"은 본 계약의 만료일 60일 전부터 30일 전까지 계약의 연장에 대하여 "을"과 협상을 하며, 동 기간 동안 "갑"은 제3자와 사이에 본 계약과 관련한 어떠한 협상 및 접촉을 할 수 없다.
2. 제1항의 기간 동안 협상이 결렬될 경우, "갑"은 제1항의 협상기간 동안 "을"이 제시하였던 조건을 하회하는 조건을 제시한 제3자와 계약을 할 경우, "을"에게 금 ○○○원의 위약금을 지급하여야 한다.

위약금 조항
손해배상청구를 하려면 '채무불이행(계약위반) 사실'과 '손해발생 사실' 및 '손해액수'를 증명하여야 한다. 그런데 위약금 조항이 있으면, "(상대방의 귀책사유에 의한) 채무불이행 사실"만 입증하면 된다. 즉 손해가 발생했다는 사실과 손해액수를 증명하지 않아도 되며, 이는 소송에서 대단히 위력적이다. 무언가 손해가 있는데 그 사실과 그 액수를 증명하기 어려운 경우가 대부분이기 때문이다. 한편 실제 손해액이 위약금을 초과하는 경우를 대비해, "초과부분에 대해서도 배상하여야 한다"고 규정할 필요도 있다.

"위약금"이 손해배상액을 미리 정하는 것(민법 제398조)으로 해석되는 것에 반하여, "위약벌"은 계약위반에 대한 징벌을 뜻한다. 그래서 "위약금"은 민법 제398조제2항에 따라 감액될 수 있지만, "위약벌"은 감액되지 않는다. 그런데 민법 제398조제4항에 의해 '손해배상액 예정'으로 추정되므로 법원의 감액을 막기 위해서는 "위약벌"이라는 사실을 반증(反證)하여 추정을 깨뜨려야 한다. 따라서 계약서에 "손해배상액의 예정이 아닌 위약벌"이라고 명시하는 것이 가장 좋다.

손해배상 조항
민법 제393조 제1항은 손해배상의 범위를 통상의 손해를 그 한도로 한다고 정하고 있다. 통상의 손해란 일반적인 의미에서 인과관계가 인정되는 손해를 뜻한다. 그래서 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다. 결국 이러한 특별손해를 채무자가 알았거나 알 수 있었는지 여부를 증명할 수 있느냐가 소송에서의 관건적인 사항이다. 따라서 이러한 특별한 사정을 미리 계약서에 삽입을 하게 되면 나중에 있을 소송에서의 입증부담을 덜 수 있게 된다.

[예시]
1. "을"은 자신이 공급하는 기자재의 하자로 인해 "갑"의 윤전기가 운전 중단될 경우, "갑"에게 발생하는 손해가 1일 기준 약 2,000만원에 상당하다는 점을 충분히 인지한다.
2. 따라서 만약 "을"이 공급한 기자재의 하자로 인해 "갑"에게 손해가 발생할 경우 위 제1항의 내용을 감안하여 "갑"에게 발생한 손해를 배상하여야 한다.

일반적으로 돈을 제때에 주는 경우는 거의 없다. 따라서 금전지급에 관한 조항에서는 반드시 연체할 때를 대비한 규정을 둘 필요가 있다. 예를 들어 “만약 위 지급기일을 지키지 못하면 연 20%에 상당하는 지연이자를 가산하여 지급해야 한다”고 규정하는 것이다. 만약 이러한 페널티 조항이 없으면 민사상 거래는 연 5%, 상사거래는 연 6%의 지연배상만을 청구할 수 있을 뿐이다.

이것은 물품공급계약에서도 마찬가지이다. 물품공급이 지연될 경우에 그 손해액이 과연 얼마인지 증명하기는 대단히 어려운 일이다. 따라서 이에 대해 지체상금을 정할 필요가 있으며, 보통 1일 당 계약금액의 1/1000~2/1000 사이에서 정하고 있다. 반대로 공급자의 입장에서는 “단, 지체상금은 계약금액 총액의 ◯◯%를 넘지 못한다”는 단서를 부가하여 제한할 필요가 있다.

* 김현철 변호사는 1994년 서울대학교 컴퓨터공학과를 졸업하고 2004년 사법연수원을 수료(33기)했다. 엔지니어링 분쟁 자문 및 소송 분야를 전담하고 있으며 대한변협심의등록 전문분야는 [민사법] 및 [회사법]이다. 최근 도서출판 르네상스를 통해 '지배당한 민주주의'를 발간했다. ciokr@idg.co.kr 

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